Кредитный договор

приведенных выше квазизалоговых конструкций. Эта неопределенность должна

быть разрешена судами либо на законодательном уровне.

2. Применение банковской гарантии и договора поручительства в

банковской практике

Сильная зависимость исполнения обязательств от субъективного желания

обязанной стороны лишает их устойчивости, необходимой для гражданского

оборота. Исправить это можно, приняв на стадии заключения договора

специальные меры правового характера.

Действующим законодательством (глава 23 Гражданского кодекса РФ)

предусмотрен открытый перечень из шести имущественных способов исполнения

обязательств, который позволяет использовать и другие, прямо не указанные в

законе способы, не противоречащие принципам гражданского законодательства.

Закон не ограничивает круг обязательств, которые могут быть

обеспечены таким образом. Тем не менее практика показывает, что наиболее

часто способы обеспечения исполнения обязательств применяется в

правоотношениях с участием банков. В то же время в банковской практике эти

способы наиболее активно используется в работе кредитных служб (в основном

при предоставлении кредитов юридическим лицам, занимающимся

предпринимательской деятельностью).

Мировая финансовая литература относит к обеспеченным кредитам те,

которые наряду с прямым платежным обязательствами заемщика имеют

дополнительные (альтернативное) кредитное обеспечение: финансовое, товарно

– финансовое или юридическое. К первому юридическому способу обеспечения

возврата кредита западные экономисты (как практики, так и представители

науки) относят мнение юриста. И хотя в нашей стране все несколько иначе,

Российским юристам необходимо иметь четкое представление о рациональности

применения того или иного правового института.

Рассмотрим некоторые практические аспекты применения в банковской

практике правовых способов обеспечения обязательств, связанных с

привлечением дополнительного должника.

Особое внимание здесь следует уделить использованию поручительства и

банковской гарантии как способа предоставления кредита. обеспечительный

принцип, который позволяет объединить их в особую группу, заключатся в том

, что исполнение обязательства должником гарантировано обязательством

других лиц перед кредитором, которые гарантируют всем своим имуществом

исполнение должником его обязанностей. Кредитором в этом случае приобретает

право общего залога, то есть возможность обеспечивать свое требование

всем имуществом тех, кто принял на себя обязательство. Право общего залога

не является залогом в точном смысле данного слова, поскольку залог – это

вещное обеспечение, предметом которого может быть определенная

имущественная ценность, при ее реализации кредитор-залогодержатель имеет

преимущественное право удовлетворения по отношению ко всем другим

кредиторам. Кредитор, который может воспользоваться только правом общего

залога, не является залогодержателем, то есть его требования не

гарантируются каким-либо специальным способом обеспечения обязательств.

Следовательно, гарантия требования такого кредитора весьма относительна.

Банк, как и любое другое лицо, может использовать поручительство и

банковскую гарантию как способы обеспечения исполнения обязательств или как

форму кредитования. Это значит, что при предоставлении клиентам кредитов

банк может выступать как лицо, принимающее поручительство или банковскую

гарантию (кредитор принципала), или как лицо, принимающее на себя

ответственность за клиента перед третьими лицами (поручитель, гарант), то

есть лицо, кредитующее клиента.

В качестве гаранта или поручительства банк выдает клиенту кредит,

который раньше назывался гарантийным и, подвергался специальной

регламентации в Уставах кредитных учреждений, что придавало ему особое

значение, объяснимое экономической эффективностью его применения. Выдавая

гарантийный кредит, банк не отвлекает собственные кредитные средства, а

дает возможность клиенту получить их от третьего лица. И так как кредитор

по основному обязательству клиента приобретает право общего залога на

имущество банка, последнему необходимо обеспечить свои интересы каким-либо

имущественным способом, например залогом. Имея право предъявления

регрессивного требования к лицу, за которое он выполнил обязательство,

банку особенно необходимо получить наиболее полные сведения о своем

клиенте.

Принимая поручительство или банковскую гарантию за третье лицо, банк

фактически получает еще одного вспомогательного должника, на

добросовестность и платежеспособность которого он рассчитывает.

Первым шагом при выдаче или принятии гарантии (поручительство)

должно быть решение банка о возможности работы с клиентом, которое однако,

не создает никаких юридических отношений между банком и клиентом.

Специалистам банка надо проанализировать ряд документов, подтверждающих

легальность создания и регистрации клиента, полномочия его должностных лиц,

устойчивое финансовое и имущественное положение. Наиболее хлопотная на

практике ситуация, когда банк выдает гарантийный кредит. Это оформляется

двумя документами: собственно банковской гарантией или договором

поручительства и договором о выдаче банковской гарантии, или на

предоставление поручительства. Вторым этапом является согласование условий

обеспечительных документов.

Повышенного внимания юристов и работников кредитных служб требуют

вопросы, связанные с порядком оплаты кредита и вступлением в силу

гарантийных обязательств. В договоре на предоставление поручительства в

обязательном порядке должны найти отражение следующие моменты:

1. Порядок и срок согласования поручителем и бенефициаром условий

договора поручительства;

2. Порядок заключения и вступления договора в силу;

3. Порядок предоставления и юридического оформления обеспечения

исполнения обязательства принципала перед поручителем;

4. Срок и размер оплаты принципалом услуг поручителя по оформлению

договора поручительства;

5. Размер и порядок внесения принципалом платы за пользование средствами

поручителя с момента исполнения им договора поручительства, и до

удовлетворения принципалом регрессивных требований поручителя;

6. Порядок предъявления регрессивных требований и возмещения понесенных

поручителем убытков.

Так как этот договор строится на соединении условий договора комиссии

и кредитного договора (договора на открытие кредита в форме

поручительства), существенными для него будут условия о том, что:

1. поручитель открывает кредит принципала путем предоставления

поручительства перед бенефициаром на определенных условиях и в

определенной сумме;

2. поручитель от своего имени совершает сделку с бенефициаром;

3. принципал вернет деньги, полученные в кредит, внесет плату за

пользование ими и возместит поручителю расходы по выдаче

поручительства, а также все возможные убытки, связанные с

исполнение обязательства.

Сумма, которую банк запрашивает с клиента за предоставление гарантии

или поручительства, складывается из платы за оформление и платы за

пользование кредитом, которая варьируется в зависимости от вида

ответственности поручителя. Если клиент не воспользовался поручительством,

плата за пользование кредитом ему может быть возмещена полностью либо

частично, но может и не возвращаться вовсе, так как это зависит от правил

банка.

Наиболее удобный для банка способ оплаты услуг по предоставлению

поручительства или гарантии – единовременный платеж. Важно, чтобы клиент

оплачивал эти услуги после согласования банком-поручителем и кредитором

принципала условий договора поручительства или после согласования банком-

гарантом и кредитором принципала условий гарантии, если выдается именная

банковская гарантия.

Банк-гарант должен убедиться, что плату за оформление и пользование

гарантией внес именно принципал. Если же она внесена по просьбе принципала

каким-либо другим лицом, не связанным с ним договорными отношениями, банк

обязан возвратить полученную сумму по требованию плательщика.

Договора между принципалом и поручителем на предоставление

поручительства может и не быть – на практике он встречается довольно редко.

И хотя стороны вправе строить свои отношения, опираясь только на нормы ГК

РФ, игнорирование договора как главного индивидуального правового средства

по меньшей мере не понятно. Надо учитывать, что договор на предоставление

поручительства выполняет и функции кредитного договора, а это дает сторонам

возможность использовать все преимущества, которым он обладает (например,

обеспечение).

В соответствии со ст.361 ГК поручительство представляет собой

договор, в силу которого поручитель обязывается пред кредитором другого

лица отвечать полностью или в части за исполнение обязательства должником.

Поручительством можно обеспечивать обязательство, которое возникает в

будущем. Например, из сделки, совершенной под отлагательным условием. Но в

любом случае поручительство может служить обеспечением только тех

договорных действий, которые подлежат денежной оценке.

Поручительство является акцессорным (дополнительным) обязательством

по отношению к основному долгу и существует постольку, поскольку существует

основной долг. Естественно, что с отпадением основного долга (в частности,

если недействительно основное обязательство) поручительство прекращается.

Главного условие, предъявляемое п.3 ст. 329 ГК к требованию, обеспеченному

поручительством – его действительность.

Договор поручительства под страхом недействительности должен

быть совершен в письменной форме (с. 362 ГК). Он может быть заключен путем:

1. составления одного документа, подписанного сторонами – поручителем и

кредитором;

2. обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной,

телефонной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно

установит, что документ исходит со стороны по договору (п.2 ст. 434

ГК).

Для возникновения обязательства нужен именно обмен документами, при

этом ответ (акцепт) лица, которому было направлено предложение (оферта),

должен быть полным и безоговорочным (п.2 ст.438 ГК). Молчание или

конклюдентные действия, то есть такое поведение лица, из которого явствует

его воля совершить сделку, не принимается в качестве ответа на предложение

заключить договор поручительства, так как на этот счет нет прямого указания

закона или иного правового акта (п2 ст. 438 ГК).

Если кредитор, получивший оферту поручителя, обратится к последнему с

требованием выполнить условия договора, такие действия не будут считаться

действиями по выполнению указанных в оферте условий договора. Дело в том,

что предъявление такого требования – организационное действие, направленное

на получение платежей от другой стороны, то есть это действие,

управомоченной, а не обязанной стороны. Следовательно, положения п.3 ст.

438 ГК к процедуре заключения договора поручительства применяться не могут.

Если кредитор не ответил на предложение заключить договор, договора

поручительства не возникает. Сторона, сделавшая предложение, должна ждать

ответа в течение нормально необходимого для этого времен, если в самом

предложении не указан срок для ответа. После истечения указанного срока

выдавшая оферту сторона уже не считается связанной обязательством.

Если получен ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем

предложено в оферте, такой ответ признается отказом от акцепта и в то же

время новой офертой (ст. 443 ГК).

Лучшее, что можно посоветовать практикам, - оформлять договор

поручительства путем составления родного документа, подписанного сторонами.

В соответствии с п.1 с. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если

между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто

соглашение по всем существенным его условиям. Существенными являются

условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных

правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида,

а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон

должно быть достигнуто соглашение.

В отношении договора поручительства существенными условиями, без

которых он считается незаконным, будут:

1. четкое указание, за кого было выдано поручительство;

2. данные, позволяющие идентифицировать основное обязательство между

должником и кредитором.

Если в договоре не указан объем ответственности поручителя (то

есть степень распространения поручительства на долг): отвечает ли

поручитель за исполнение обязательства должником полностью или частично

(если частично, то в какой части), а также основание ответственности, то в

соответствии с пп.1 и 2 ст. 363 ГК поручитель несет солидарную

ответственность, то есть отвечает в том же объеме, как и должник, включая

уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других

убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением

обязательства должником. Когда поручитель и должник отвечают солидарно,

кредитор может рассматривать поручителя как обычного должника, так как по

условиям ст.323 ГК при солидарно ответственности должников (в нашем случае

должника по основному обязательству и поручителя) кредитор вправе требовать

исполнение как от всех должников совместно, так и от любого из них в

отдельности, как полностью, так и в части. Кредитор, не получивший полного

удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать

недополученное от остальных солидарных должников – они остаются обязанными

до тех пор, пока обязательство не будет полностью исполнено, но однако в

пределах годичного или двухгодичного (в зависимости от ситуации) срока

исковой давности (п.4 ст. 367 ГК).

Стороны в договоре могут предусмотреть и субсидиарную (дополнительную)

ответственность поручителя, при которой он отвечает перед кредитором за

неисполнение или ненадлежащие исполнение должником обязательства в той

части, которая определена договором поручительства. Раньше основание

применения субсидиарной ответственности порождало споры между сторонами из-

за разной трактовки, но теперь эти противоречия сняты. При субсидиарной

ответственности кредитор приобретает дополнительного должника, то есть к

нему можно обращаться только при недостаточности средств у основного

должника (п.6 ст. 68 основ Гражданского законодательства Союза ССР и

республик). Однако обращение взыскания на имущество основного должника –

процедура довольно долгая, поэтому в практике арбитражных судов

недостаточность средств у основного должника стали трактоваться как

недостаточность у него только денежных средств (письмо Высшего Арбитражного

Суда РФ от 26 января 1994 года № ОЩ –7/ОП – 48).

Пунктом 1 ст.399 Кодекса предусмотрено, что основанием обращения к

поручителю, несущему субсидиарную ответственность с должником, является

отказ основного должника удовлетворить требование кредитора или неполучение

кредитором от должника в разумный срок ответа на предъявленное требование.

При этом кредитор не вправе требовать от лица, несущего субсидиарную

ответственность, удовлетворения его требования, если оно может быть

удовлетворено путем зачета встречного требования к основному должнику либо

бесспорного взыскания средств с основного должника (п.2 ст. 399 ГК_. А так

как для зачета достаточно заявления одной стороны, этот вариант прекращения

кредитного обязательства реален, если в договоре, зачетом которого

прекращается кредитный договор, или в них обоих нет запрета на зачет

(с.410, 411 ГК).

Взыскать средства с основного должника в бесспорном порядке без

распоряжения клиента можно только по решению суда, если иное не

предусмотрено законом или договором между банком и клиентом (п.2 ст. 854

ГК). Распоряжение владельца счета о бесспорном списании должно содержаться

в договоре, по которому будет происходить списание, в договоре на ведение

счета и в письменном уведомлении обслуживающего банка об этом условии,

содержащемся в договоре, и о своем согласии на бесспорное списание сумм.

Обязать клиента написать такое распоряжение и не отзывать его в течение

срока действия кредитного обязательства невозможно, следовательно, списать

задолженность кредитор может только с заемщика, имеющего действующий счет в

банке-кредиторе.

Обязательство должника может быть обеспечено вещной гарантией

(например, договором о залоге имущества), предоставленной должником или

третьим лицом в интересах должника, и поручительством, при котором

поручитель является солидарным должником. Кредитор может предпочесть не

воспользоваться вещной гарантией, а сразу обратиться к поручителю, и

поручитель должен будет выполнить обязательство. Его же регрессное

требование к должнику обеспечивается той вещной гарантией, которой

располагал кредитор ( п. 1 ст. 365 ГК).

Это правило отсутствовало в прежнем законодательстве. Бесспорно, оно

укрепляет положение поручителя, давая ему возможность получить

удовлетворение от должника, за которого он поручился. Однако обязанность

кредитора передать поручителю права, принадлежащие ему как залогодержателю,

не подкреплена дополнительными мерами неблагоприятного характера. В ГК нет

жесткого требования для кредитора сохранить для поручителя все виды

обеспечения его требования. В некоторых странах (например, во Франции) эта

обязанность кредитора укрепляется страхом потери той гарантии, которую

давало поручительство.

Договор поручительства прекращается по одному из пяти оснований,

указанных в ст. 367 ГК:

1) с прекращением обеспеченного поручительством обязательства;

2) в случае изменения обязательства, обеспеченного поручительством,

влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия

для поручителя, без согласия последнего;

3) с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством

обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового

должника;

4) с отказом кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное

должником или поручителем;

5) с истечением указанного в договоре поручительства срока, на который оно

дано.

Согласие поручителя на изменение основного обязательства, в

обеспечение которого выдано поручительство, может быть выражено несколькими

способами. Во-первых, путем согласования поручителем, кредитором и

должником изменений, вносимых в обеспечиваемый договор, и подписания

единого документа тремя сторонами. Во-вторых, путем подписания дополнения к

договору поручительства, в котором указывается, что поручителю известны

новые изменения основного договора и он согласен отвечать за должника на

изменившихся условиях. В-третьих, возможно предварительное согласование с

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7